医学司法鉴定意见 法官如何自由裁量
【本文摘要】
法医学鉴定意见是针对相关损害后果的事实因果关系及其原因力的定性定量分析和评估。主要是从法医学鉴定角度解析不同损害因素之间相互作用及其与损害后果的客观联系，即客观的事实因果关系的分析，法医的原因力鉴定可作为法律责任度划分的科学依据,作为法律因果关系的参考。医学上的因果关系与法律上的责任关系并不完全等同，法官不能完全机械地以医学鉴定意见为依据作出裁判。具体如何认定责任度大小和确定赔偿数额，法官拥有一定的自由裁量权,综合考虑案件具体案情，进行裁决 。
一、基本案情
【案件当事人】
上诉人（原审原告）：胡某，广东茂名市人
被上诉人（原审被告）：南方医科大学南方医院
被上诉人（原审被告）：陈某该医院医生
【案由】医疗损害责任纠纷
2016年1月13日，患者胡某因“右膝疼痛、活动后肿胀12年余”入住南方医科大学南方医院。分别于1月18日、1月25日接受“右膝肿物切除术”、“右膝血肿清除术”。于2016年2月4日出院，出院诊断：右膝蔓状血管瘤及海绵状血管瘤.
关于患者的伤残等级、护理期、营养期等问题，一审法院委托广东南天司法鉴定所进行鉴定。
广东南天司法鉴定所鉴定意见
1、南方医科大学南方医院在对患者的诊疗行为中存在过错。
2、南方医科大学南方医院的医疗过错与患者的损害后果之间存在一定的因果关系。
3、南方医科大学南方医院的医疗过错在患者的损害后果中的参与度为21-40%。
一审法院认为：因本案涉及专业医学问题，故一审法院委托专业鉴定机构对本案诊疗行为是否存在过错进行鉴定。根据鉴定意见，南方医院在对患者的治疗过程中存在首次手术过程记录不详细，手术后未置管引流，未尽到应尽的告知义务，责任心欠缺及违反卫生部《病历书写基本规范》相关规定的医疗过错，过错与患者右膝关节活动功能严重受限之间存在一定因果关系。过错的参与度为20-40%。对此，患者与医院虽然均持有异议，但均无证据足以推翻上述鉴定意见。广东南天司法鉴定所具有鉴定资质，鉴定程序合法，且鉴定意见分析论理充分，一审法院对鉴定机构作出的鉴定意见予以采纳。南方医院在此次医疗行为中存在过错，根据鉴定意见并综合考虑到医学的复杂性及本案实际情形。一审法院酌情确定，南方医院对患者损失承担30%责任。
上诉人不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初7828号民事判决，依法向广东省广州市中级人民法院提起上诉。
二、案件争议焦点
司法鉴定机构的鉴定意见参与度能否直接作为划分当事人双方承担民事赔偿责任的依据？司法鉴定权是否能代替审判权？如何采信司法鉴定书医疗行为对损害后果产生的原因力？
鉴定意见关于医疗过错参与度的认定属于事实因果关系的范畴，是否能够取代人民法院对侵权责任因果关系要件“相当性”的判断，是否等同于人民法院对侵权责任比例的判断？
三、二审双方辩论意见
上诉人认为：
(一）关于是否应当放置引流管的问题
被上诉人辩称的所谓“医学上并没有说骨科治疗必须要放置引流管，手术中对手术病灶处理需要根据实际情况确定是否需要放置引流管”，此观点显然站不住脚。
本案事实恰恰是未放置引流管而出现血肿，需要第二次手术，反过来证明放置引流管的必要性。
（二）关于是否应当做半月板被侵蚀病理切片检查报告，是否应当切取半月板以及切取大小的问题
被上诉人辩称“对于告知问题，上诉人患有蔓状血管瘤，且有部分已侵犯到半月板的边缘组织，必须要把已被侵犯的半月板边缘组织切除，并不是切除整个半月板”
关于医生在手术中切除半月板，术前检查影片资料没有发现半月板被侵蚀，手术过程中无手术记录，手术前后更没有告知本人及家属，而且病例中也没有任何关于半月板受侵蚀被切除部分的病理检查报告。
被诉人南方医院没有做病理切片证明，半月板切片是否唯一的手术替代方案，被上诉人也没有进行论证；是否应当切取半月板及具体切取部位的量是否适当？同时既无术中快速切片的记载，也无其他病理切片的记载。
医方的2016年1月16日的手术记录过于简单，未见血管瘤侵犯本月板的任何描述记录，是否完整切除病灶或仅去病理检材及术后是否放松止血带用电凝止血等均不明（见司法鉴定书第6也第3-5行 ）。
（三）关于是否应当考虑上诉人年龄、性别、职业规划的特殊性以及赔偿额度问题
就本案而言，需要充分考虑到上诉人是处于花季年华的警校女学生，所就读的学校的特殊性。上诉人就读广东某警官学院，对身体素质的要求本就高于普通人。
手术前，上诉人能全部完成相关的高强度训练体测，右膝仅在非常剧烈的运动后感到不适，而术后上诉人右膝关节活动功能严重受限，造成残疾，松解手术后尚不能正常行走，更不论完成学校的训练要求，给上诉人的学业和将来专业就业带来极为严重的影响。
虽能够通过法院判决得到部分金钱上的补偿，但在日后漫长的治疗及康复过程中，其个人及整个家庭都将付出无法用金钱所衡量的艰辛。
一审法院在作出判决时，未综合考虑案件整体情况，对双方当事人进行权利义务的平衡保护，在鉴定意见的基础上应适当加重医院的责任承担比例，体现法律对弱势群体权益的保护。
（四）关于如何采信司法鉴定书医疗行为对损害后果产生的原因力问题
从一审判决赔偿的金额可以看出，南方医院承担30%的赔偿责任，而上诉人需要承担70%的责任，明显是直接在参考司法鉴定参与度的基础上做出的过于机械的判决，明显是不合理不公平的。
首先，医疗损害赔偿责任中因果关系的认定，应分为事实上的因果关系和法律上的因果关系两个层面进行。过错参与度是关于医疗过错行为导致患者损害的原因力评价。这一评价属于事实判断，是对医疗过错行为这一原因事实是否为造成损害的条件以及在何种程度上造成损害发生的判断。
对医疗侵权案件而言，此判断涉及到医学上的专业性问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，就查明事实的专门性问题，可由鉴定人进行鉴定，出具鉴定意见。由此可见，鉴定意见关于医疗过错参与度的评价意见属于事实因果关系的范畴，既不完全等同于作为侵权责任构成要件的因果关系，也不等同于民事责任的规责依据。
其次，司法鉴定权不能代替审判权。司法鉴定结论仅是案件的证据之一。是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当通过双方当事人的法庭质证、合议庭的充分审查综合评定。如果直接将鉴定结论作为认定案件事实的依据，会出现鉴定结论决定判决结果的不正常局面，实际上是由鉴定人员代替法官行使了审判权。而法律赋予法官的裁判权，就是要求法官对案件证据包括鉴定结论作客观并且全面的审查，综合整个案情，对案件作出综合考量后，对双方应承担民事责任比例作出适当划分。
被上诉人辩称：
关于责任比例问题，一审已经做出了明确认定，而且医疗过程是特殊的侵权行为，无论是医疗风险还是患者的疾病，对原因力大小都要考虑的因素，相关规定都有解释和说明；关于精神损害抚慰金，司法实践有相关依据，需结合医疗想过错程度和给对方造成的损害等，综合考虑，一审法院判决并无不妥；过错比例，虽然南方医院与陈某没有上诉，但对此有异议；不能以结果来推断当时的行为，是否需要使用引流管，要由当时的情况来决定；在清除肿瘤时，需切除一部分的半月板；关于赔偿问题，所有当事人在民事法律地位是一样的，应当综合考虑。
四、一、二审裁判理由及结果
一审法院裁判理由
一审法院认为：因本案涉及专业医学问题，故一审法院委托专业鉴定机构对本案诊疗行为是否存在过错进行鉴定。根据鉴定意见，南方医院在对患者的治疗过程中存在首次手术过程记录不详细，手术后未置管引流，未尽到应尽的告知义务，责任心欠缺及违反卫生部《病历书写基本规范》相关规定的医疗过错，过错与患者右膝关节活动功能严重受限之间存在一定因果关系。过错的参与度为20-40%。对此，患者与医院虽然均持有异议，但均无证据足以推翻上述鉴定意见。广东南天司法鉴定所具有鉴定资质，鉴定程序合法，且鉴定意见分析论理充分，一审法院对鉴定机构作出的鉴定意见予以采纳。南方医院在此次医疗行为中存在过错，根据鉴定意见并综合考虑到医学的复杂性及本案实际情形。一审法院酌情确定，南方医院对患者损失承担30%责任。
二审法院认为：一审法院判决定责过低，应予以调高。
主要理由如下：
（一）在医疗服务合同关系中，医疗机构及其医务人员对患者
所负义务为高度注意义务，而非一般注意义务。本案多项事实表明医方欠缺责任心，未尽其对患者应尽的高度注意义务，过失程度较为严重。主要表现为：
1、医方未尽必要的告知说明义务。本案没有证据证实医方术前就手术可能切除患者部分半月板进行告知说明，也没有证据证实医方术后对此事实向患者进行了必要的说明。医方没有举证证明其已经向患者进行了口头的告知说明。
2、病历资料书 不符合“客观、真实、准确、完整”的基本要求，多次出现严重错误。比如：手术记录简单，未记录手术切除患者部分半月板的事实。关于术中放置引流管、关于患者心电监护、吸氧和放置尿管、关于术中出血量等问题，病历书写均出现基本事实的错误。医方解释称是因为电子病历复制、粘贴过程中出现的错误，这一解释不能减轻医方的责任反而更能说明医方在病历书写过程中欠缺责任心。
3、诊疗行为不符合当时的医疗水平。此项过失是指关于术中是否应当放置引流管的问题。鉴定2认为应当放置引流管。医方抗辩称放置引流管并非规范要求，且放置引流管会增加感染机会。本院认为医方该项抗辩不能成立，应采纳鉴定意见认定医方存在第一次手术未放置引流管的过失。理由为：是否需要放置引流管应当根据病情的具体情形判断，医方上诉抗辩意见等于否认引流管的医学必要性。患者第一次术后出现血肿，1月24日引流80ml暗红色积血，说明患者第一次手术后出现手术部位出血或渗血，这一不良反应应在医方预计范围内，那么医方应当采取合理措施（放置引流管）避免此不良后果的发生。同时，医方这一抗辩意见与1月25日进行第二次手术放置引流管的医疗行为相矛盾。本院不能够理解医方在对患者来说非常重要的第一次手术时不放置引流管，而在第二次手术显然增加了患者感染风险的情形下，医方却放置了引流管。
（二）鉴定意见关于医疗过错参与度的认定属于事实因果关系的范畴，不能够取代人民法院对侵权责任因果关系要件“相当性”的判断，不同于人民法院对侵权责任比例的判断。分析患者所受右膝关节活动功能严重受限的损害原因，当然有其原发病情及医疗固有风险的影响，也有医方的诊疗行为不符合现有的医疗水平的因素。从因果关系“相当性”的法政策角度考虑，患者所患疾病如果能够得到妥当的治疗，其健康能够恢复，其右膝关节功能有可能恢复如常。换言之，如医方尽到其高度注意义务，提供符合现有医疗技术水平的诊疗，有可能避免此种损害后果的出现。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条的规定：“医务人员在诊疗活动未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”据此，综合本案具体情形，本院认定医方应当对患者所受损害的50%的民事责任。
五、办案总结
本案的受理过程，可谓一波三折。一审立案之前，患者曾经通过宗亲朋友圈，找过笔者咨询，但因其他原因，笔者未能介入一审。一审判决之后，离二审开庭不到一星期的日子，上诉人一家舟车劳顿、不辞劳苦，从茂名赶往广州。抱着试一试，死马当着活马医的复杂心情，再次找到笔者，最终确定办理委托代理手续。
由于时间短，任务重，压力大。受案之后，代理律师紧锣密鼓、马不停蹄地开始阅卷，了解分析案情，走访医疗法律业内专家，咨询相关医学专家教授，检索法规和相关案例以及理论文章，最终确定代理思路。
（一）关于是否申请重新鉴定及其利弊分析
双方在一审阶段，虽然对司法鉴定均持有异议，但并未申请重新鉴定。上诉人在二审阶段申请重新鉴定，如果没有正当充足理由，二审法官一般不会采纳；另外，被上诉人也不一定同意重新鉴定；更令人担忧的是，一旦重启鉴定程序，鉴定时间长，且鉴定结论不一定有利于上诉方。思考再三，上诉方无奈，放弃了重新鉴定的申请。
（二）关于如何适用司法鉴定确定的因果关系原因力比例
本案的关键证据是司法鉴定书关于因果关系原因力的认定，如何说服二审法官突破司法鉴定意见限定的21-40%的比例，是本案的重中之重。
普通法系将因果关系分为:事实上的因果关系和法律上的因果关系。事实上的因果关系是指从客观事实角度考察加害人的行为与受害人的损害之间的客观联系。事实上的因果关系可以独立，从而为归责奠定事实基础。事实上原因的认定，是在不考虑法律规定和法律政策的考虑的前提下，确认加害行为是否构成损害结果发生的客观原因。其中心思想在于确认侵权事实与损害结果之间的客观联系，从事实上认定加害行为是否为损害结果发生的原因，其实是一种事实判断。
法律上的因果关系是指在确定加害人的加害行为与受害人的损害后果之间存在事实上的因果关系的前提下，确定加害人是否应当依法承担民事责任的问题。在考虑是否存在法律上的因果关系时，所关注的不是事实本身，而是法律的规定和司法政策。
法律上的因果关系主要涉及的是责任关系认定及其责任度划分问题，原则上不属于法医鉴定的范畴。但是，责任关系及责任度的认定需在法医鉴定的事实因果关系及其原因力的基础上，综合考虑社会福利、公平正义等因素依法综合评判 。
值得庆贺的是，睿智的二审法官之专业水准着实令人钦佩，思路严谨且办案高效；其改判的勇气更令人肃然起敬，令律师同行点赞和学习。说实话，代理人对二审裁判结果一直心存担忧，自认为二审改判为40%责任划分比例，也就是难得的奇迹。不料，二审开庭不到一个月，就接到二审判决书。尤其令人兴奋的是，法官充分运用法官的自由裁量权，不仅突破了司法鉴定书认定的界限，最终认定医方承担50%民事赔偿责任，而且将精神损害抚慰金提高到20000元。
来源|律师骑士 作者|胡海雄律师
