李某伟非法经营罪二审刑事裁定书
广州市中级人民法院
刑事裁定书
（2015）穗中法刑二终字第648号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某伟，住广东省陆丰市。因本案于2014年3月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现被羁押于广州市第一看守所。
辩护人卢愿光，广东天穗律师事务所律师。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人李某伟犯非法经营罪一案，于2015年6月5日作出（2014）穗天法刑初字第1600号刑事判决。原审被告人李某伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：被告人李某伟伙同涉案人员李某乙、郑某、肖某、黄某甲、林某、沈某、黄某乙等人（均另案处理）受他人雇佣，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖经营许可证的情况下，以本市天河区兴华街河水大街15号胜旺停车场18号仓库以及对面一无门牌仓库为窝点，非法储存、包装、销售卷烟。其中，被告人李某伟负责该仓库的日常管理并缴纳仓库租金。2014年3月17日，被告人李某伟及上述涉案人员在上述窝点被公安人员查获，当场从窝点内以及停放在窝点门前的一辆江淮牌汽车（车牌号粤A×××××）上缴获作案工具卷烟激光打码机一台、笔记本电脑一台，“阿某”、“红双喜”、“钓鱼台”、“云烟”、“南京”、“ESSE（MINISILVER）”、“Marlboro（ICEBLAST）”等烟草品牌的成品卷烟共计5346条、1792罐。经鉴定，上述卷烟共价值人民币562426.22元。
原审法院以原公诉机关当庭举证并经法庭质证的证人张某、李某甲、李某乙、郑某、肖某、黄某甲、林某、沈某、黄某乙、吴某的证言及辨认笔录，参与抓捕的公安人员范华、邱某的辨认笔录，现场仓库照片、缴获卷烟照片、作案工具照片、涉案车辆照片、李某乙手机短信息及微信记录照片，先行登记保存证据通知书、检查（勘验）笔录、涉案卷烟价格证明、卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、非法经营烟草专卖品案件价目参考表、案件调查情况、执法过程，涉案单据及笔迹鉴定、涉案仓库租赁协议、涉案手机号码通话清单、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单、抓获经过、情况说明以及被告人李某伟的供述及辨认材料、户籍材料等证据认定上述事实。
原判认为，被告人李某伟无视国家法律，结伙未经许可参与经营法律、行政法规规定的专营物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人李某伟受他人雇佣参与犯罪，在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚。被告人李某伟庭审时承认指控的基本犯罪事实，自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第六条的规定，判决：一、被告人李某伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元。二、缴获的作案工具卷烟激光打码机一台、笔记本电脑一台，“阿某”、“红双喜”、“钓鱼台”、“云烟”、“南京”、“ESSE（MINISILVER）”、“Marlboro（ICEBLAST）”等烟草品牌的成品卷烟共计5346条、1792罐，均予以没收。
上诉人李某伟及其辩护人提出的上诉、辩护意见是：1、涉案烟草没有进入流通环节，社会危害性小；2、《鉴定结论》对涉案香烟的评估价格过高，请求重新鉴定；3、上诉人属初犯、从犯，主观恶性小；已预缴罚金10万元，有悔罪表现；家庭困难，请求从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人李某伟非法经营烟草专卖品共价值562426.22元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人李某伟及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查：1、非法经营烟草专卖品是扰乱市场秩序的行为。烟草被存放于仓库中是其进入社会流通前的必要阶段，该存放行为是为谋取非法利益而服务，不能因烟草暂未进入流通环节就否定该行为的社会危害性。2、涉案烟草的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、《涉案卷烟价格证明》、《价目参考表》，是由广东省质量监督烟草检验站依据广东省烟草专卖局粤烟计（2014）8号文件的计算标准所作出的，结论合法可信。上诉人及辩护人提出重新鉴定的请求并无合理依据，本院不予采纳。3、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，非法经营烟草专卖品，数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。本案中涉案烟草价值人民币562426.22元，属情节特别严重，李某伟在共同犯罪中参与积极程度高，属作用较大的从犯，依法可减轻处罚。《广东省人民法院案款收据》证实，李某伟家属确已于2015年6月2日代其向原审法院预缴罚金人民币10万元，其认罪、悔罪态度良好，可酌情从轻处罚。原审判决已将上述量刑情节考虑在内，在法定量刑范围内对其减轻处罚。上诉人及辩护人所提量刑过重的上诉意见据理不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李某伟无视国家烟草专卖管理制度，未经许可参与经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人李某伟在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁敏
审判员 邵军锋
代理审判员 唐军国
二〇一五年九月十六日
书记员 陈宇琳
