谢某飞集资诈骗一审刑事判决书
广东省广州市��级人民法院
刑事判决书
（2016）粤01刑初92号
公诉机关广东省广州市人民检察院。
被告人谢某飞，男，1984年某月5日出生，汉族，文化程度高中，户籍所在地广东省茂名市茂南区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年3月24日被刑事拘留,同年4月24日被逮捕。现被羁押于广州市天河区看守所。
辩护人罗某贤，广东某顺律师事务所律师。
辩护人卢愿光，广东天穗律师事务所律师。
广东省广州市人民检察院以穗检公二刑诉[2016]22号起诉书指控被告人谢某飞犯集资诈骗罪，于2016年2月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员何旭基出庭支持公诉，被告人谢某飞及其辩护人罗品贤、卢愿光到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省���州市人民检察院指控：2012年3月，被告人谢某飞在广州市天河区体育西路191号4106-09房成立了广东贵族黄金有限公司（以下简称贵族黄金公司），其任法定代表人。2012年8月至2014年11月间，被告人谢某飞在没有获得金融管理部门批准的情况下，通过其公司业务员在银行设点，向前来办理业务的顾客推销贵族黄金公司的理财产品，以高额回报和保本为诱饵，引诱他人投资。在此期间，被告人谢某飞先后与姚某清等19名被害人签订协助交易协议书、聘用协议书等合同，非法集资人民币62460160元，除返还被害人利息人民币4569141.94元，其余款项不知去向。随后，被告人谢某飞逃避被害人的追讨，造成被害人集资款人民币57891018.06元无法归还。
公诉机关向本院移送了指控被告人谢某飞犯罪事实的被害人陈述、证人证言、物证书证以及被告人供述等证据，认为被告人谢某飞以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人谢某飞辩称其和客户之前是合作关系，部分钱是在客户账号里，其不能控制资金；其没有逃匿，而是主动和客户协商还款。
其辩护人提出被告人谢某飞是代操盘炒黄金，谢某飞不掌握客户资金；本案报案损失款项的性质有两种，一种是民间借贷，一种纯属独立开户炒黄金，由谢某飞操盘。谢某飞一直有偿还利息和本金，所借款项均用于公司的经营，没有逃匿，积极配合公安机关调查。被告人谢某飞的行为不构成集资诈骗罪。
经审理查明：广东贵族黄金有限公司（以下简称：贵族黄金公司）成立于2008年5月，被告人谢某飞系法定代表人及实际经营者。在没有获得金融管理部门批准的情况下，被告人谢某飞违反国家相关法律、法规的规定，扰乱国家正常金融秩序，以高额回报为诱饵，向社会公众募集资金，通过业务员在兴业银行设点，向前来银行办理业务的顾客推销贵族黄金公司的理财产品，然后将有投资兴趣的客户带到贵族黄金公司，由被告人谢某飞同客户签订《聘用协议书》，以客户投资款年息25%-30%不等的利息，返还给投资者，将吸收回来的资金用于黄金交易及实体店的经营。自2012年12月至2014年11月期间，先后以借款或签订协议书的名义，共计向14名事主吸收人民币41632672.87元，其中己将人民币28358423元返还事主，其中造成被害人刘某民、廖某贞损失2053977元、被害人樊某军损失240766.5元、被害人刘某顺损失2127167.37元、被害人魏某文损失92500元、被害人赵某富损失41445元、被害人何某洪损失6266859元、��害人刘某荣损失93200元、罗某鑫损失3874150元，共计损失人民币14790064.87元。
上述事实，有经法庭公开质证的如下证据证实：
1、被害人刘某民陈述及其提供的《协助交易协议书》：2014年年初，我知道妈妈廖某贞在贵族黄金公司有投资业务，把投资款交给该公司老板谢某飞，他就按照每季返还利息给我，到期后连本金一起返还，年利率26%。我在2014年1月6日和谢某飞在他公司签订了第一份协助交易协议书，投资了30万元；在2014年6月27日，我和谢某飞在他公司签订了第二份协助交易协议书，投资了105万元，共投资了135万元，都是直接汇款到谢某飞工行银行账户。在2014年7月份左右，谢某飞支付了一期的利息3.9万元给我，到2014年年底，本应要支付利息及退还本金，但谢某飞称暂时没有能力支付。最近，他已经开始不接听电话了，所以我觉得不对劲。��某飞说他是做上海黄金交易的，但在合同就没有明确说明做什么交易，反正我投钱给他，由他自己操作资金，定期支付利息给我就可以。我妈妈2015年3月16日也报案了。
被害人刘某民与广东贵族黄金有限公司签订的2份《协助交易协议书》：证实刘某民于2014年1月6日、6月27日分两次汇款135万元给被告人谢某飞。协议约定该款项通过广东贵族黄金有限公司进行贵金属交易，公司保本付息，利息26%。
2、被害人廖某贞陈述及其提供的《协助交易协议书》：2012年8月份左右，我和丈夫刘某朋到德政北路的广发银行办理业务时，被自称为广东贵族黄金有限公司的业务员李某红以可以投资操盘黄金业务为由骗取我们的信任，将我们带到广州市天河区体育西路191号4106-09房，并认识了广东贵族黄金有限公司法人谢某飞，鼓吹投资操盘黄金业务可以获利，于是我便投资了所谓的“5.5”操盘、“3.7”分成的业务。前后我和丈夫刘某朋的银行账户多次转账到谢某飞的银行账户约400多万元，期间金市下挫有亏损及我要求取回100万元后，将剩余的300万元转入“中立仓”，谢某飞对我们说转入后，不但保本还有年利率26%的收益，钱必须转入他的个人账户，因为只有他有证，且只能私人操作。2014年谢某飞支付了38万元的利息，我又投入余款40万元，我和谢某飞在2014年7月21日签订《协助交易协议书》，期限到2014年12月21日止，他要支付利息43350元；那300万元在2014年6月21日签订《协助交易协议书》，期限到2015年6月21日止。之后到2014年12月21日开始，谢某飞便以不接电话、说假话、工作忙等理由不理不见，不支付利息，不归还本金，使我损失投资款340万元。
被害人廖某贞与广东贵族黄金有限公司签订的2份《协助交易协议书》、2份收据：证实廖某贞2014年6月21日、7月21日分两次汇款340万元给被告人谢某飞。协议约定该款项通过广东贵族黄金有限公司进行贵金属交易，公司保本付息，利息26%。
3、被害人樊某军陈述：2012年5月份左右，我因经常到广州市荔湾区广发银行办理银行业务，认识了银行一位女工作人员胡某，她不断向我介绍有关投资方面的业务，介绍投资黄金的好处。大约2014年3月中旬左右，她带我到其公司天河区体育西路191号4106-09房见其老板，在她和她老板的游说下，我就一次投资了100万元到谢某飞账户，并签订相关投资广东贵族黄金有限公司的合同。合同规定要求我借款给他们公司，然后按照20%收取利息，每个季度返还利息45000元给我。我收到过2次利息，一次45000元，一次75000元，之后就没有了。我2015年3月19日去该公司时，公司已经关门了。谢某飞的电话能打通但没人接。
4、被害人刘某顺陈述：2012年我在广东省兴业银行（新港西路靠近广州大桥）办事时，广东贵族黄金公司的业务员在银行大堂驻点并向我宣传该公司从事炒黄金、白银等业务，后来经业务员的介绍认识该公司老板谢某飞。2012年8、9月听谢某飞宣称该公司是广东省贵金属交易会员单位，从事经营黄金、白银等贵金属期货“T+D”、“中立仓”等业务，他口头说投资款的30%至40%不等的年息。我在该公司按照他们的要求在兴业银行以我的名字开的户，然后全部交给谢某飞直接操作，从2012年4月至2013年初，谢某飞就帮我操作黄金交易，我们双方承诺炒黄金的利润分成，亏了保证保本，有收益的话我占17%，他占83%，每个月的利润由我在银行转账给他，这样持续了8个多月，这一项目他都经营得很好。到了2013年，谢某飞就直接跟我借款称借钱让我投资他操作“贵金属中立仓”业务，利润分成方面：亏了保证保本，有收益的话，我占30%，他占70%。我因看他黄金炒得好，利润又高，就开始借款给谢某飞炒“贵金属中立仓”投资，在2014年至2015年又分别追加了605万和120万，谢某飞收到款后就直接写了借据来代替融资协议。后来因协议到期，谢某飞无法偿还我的投资款项，意识到谢某飞实际可能是进行融资诈骗，于是我在2015年4月报了案。
2015年12月5日我给了谢某飞300万，收回利息共66.5万。2014年4月给了他605万，收回利息约70万。2014年9月给了他90万，这一次没有一分钱的利息，共三次借款加起来995万本金，收回利润135.5万，损失共860万。谢某飞是否将我的投资款用于他所说的“贵金属中立仓”我不清楚。他向我宣传“贵金属中立仓”的情况是指贵金属交易中心在每天进行贵金属交易情况交割，买卖不平衡部分将由有资格的会员单位进行中立仓交割，贵金属交易中心根据实际交割金额给予每次千分之几的手续费，据谢某飞介绍该业务的利润将超过100%以上。我共投资了995万进行“贵金属中立仓”的业务，炒黄金项目是我自己的账户，只是给谢某飞操作，没有发生过借款行为。
《融资协议书》：证实广东贵族金属有限公司向刘某顺融资300万元（收款户名为谢某飞），用于贵金属中立仓交易，期限：2013年12月5日至2014年12月5日，每3个月，广东贵族金属有限公司向刘某顺返还手续费22.5万元。
5、被害人罗某鑫陈述：2012年4月，听谢某飞宣称广东贵族黄金有限公司是广东省贵金属交易会员单位，从事黄金、白银等贵金属期货等业务。我在2012年去广东贵族黄金有限公司看过，在天河区体育西路中石化大厦座41层，公司老板是谢某飞。我在广东贵族黄金有限公司具体投资什么我不清楚，谢某飞保证只要我向其提供本金，就保证我固定的利润分成，保证有投资款30%-40%不等的年息，但谢某飞给利息时是按照合同承诺给我的，都是通过银行转账的。
我于2012年4月份通过朋友认识谢某飞，2014年9月26日经过谢某飞的花言巧语，说廖某华他们与他一起开黄金账户，这几年赚到商铺与住房，最多的时候赚了14倍，要求我也与他每人出一千万共同开个黄金账户；经过这二年的交往，感觉他也不像是骗子，当时被利益冲昏头脑，只想到好处，完全相信他，于是与他每人出资750万共同开立了一个黄金账户，他保我本金（每季度保证40%和利润给我）。过了一段时间，我问他账户的情况，他说他的钱还没到位，还没开户，至今未给一分钱的利息与本金。我自己去银行查这个账户结果也无法登录。2014年9月26日下���，谢某飞需要短期借款15天，每天1毛的利息，他保证给我收回，于是我又向朋友借了300万元现金给他，谢某飞给我开具了345万元的借条（300万元借15天，连本带息共345万），至今本息未还一分。
2014年9月30日，谢某飞又说要借300万元，还是1毛的利息，我又到处借钱，筹到120万元给他20天，他写了144万元的借条给我（120万本金，24万利息），至今本息未还一分。
包含谢某飞支付给我的利息，我总共投资了1390万元给谢某飞，只计算本金的话共损失1321万元。我投资的款项大部分是银行直接转账给谢某飞的账号，另外有300万元是现金直接给他。我没有开通炒贵金属的银行账户，都是我给钱谢某飞来操作的。我不知道谢某飞有没有将我的投资款用于炒贵金属业务，我就是把钱投给他，他具体从事什么我不清楚。
6、被害人赵某富陈述：第一次通过新塘兴业银行吸储资金进行黄金交易，答应按年12%的回报。第二次在第一次到期后，谢某飞答应如果不通过兴业银行与他直接签约，免除中间环节则按15%回报。2013年5月25日左右，我通过新塘兴业银行存入5万元，至2014年5月25日共得利息1万元。2014年5月25日，我和谢某飞重新签约前，我通过银行卡转账又存入谢某飞账户5万元，按15%的回报，他给了我第一季度的回报3750元。
7、被害人刘某荣陈述：我经朋友介绍认识谢某飞（广东贵族黄金有限公司法人代表），该公司对外宣传从事黄金买卖交易，动员我投钱进该公司，承诺有丰厚回报。我于2014年10月17日转入6万元到谢某飞中国银行卡中。11月17日收到谢某飞给的2400元回报。我又于2014年12月9日将4万元汇入同一账号。谢某飞在2015年1月5日返还2400元及1月20日返还2000元。后来多次电话催促，但谢某飞已无力偿还。
8、被害人魏某文陈述：广东贵族黄金有限公司正常运作多年，均为吸引社会公众资金进行投资，或借用公众资金进行公司运作。2014年6月18日，法人代表谢某飞向我借款10万元。约定一个季度给本人一次利息，原定2015年3月17日给利息的，至今未给，并发现与其本人无法联系，公司也关门。
9、被害人何某洪、何某华陈述：谢某飞从2012年开始代本人开立贵金属账户，代炒黄金。从2013年开始，谢某飞因公司发展将我的本金及利息一共2273万元一齐转借为借款。直至2014年12月3日就开始推搪没有钱还给我们。直至案发，我没有收到一分钱。
10、证人姚某清证言及其提供的《聘用协议书》、汇款记录等书证：2012年年中，我去环市路的兴业银行办理业务，当时见到有一位黄金期货的推销员（姓黄）主动与我交谈，说可以开户买卖黄金期货，由于之前从没有这种买卖的想法与经验，并没有理会。此推销员又改讲他们公司可以提供固定收益的理财产品，而且在兴业银行开托管账户，用自己名义开上海黄金交易账号，操作如股票买卖一样，自己可以随时查看交易及中止操作，并承诺收益达到20%，则可以有15%的年化收益，每季付息。在此推销员的游说下就抱着试一试的心态被引到这个理财产品中。此种操作如贵族黄金有限公司推销员说的一样，无论财产上是否亏损，每季的利息定期支付。快到期时，推销员说介绍公司老板谢某飞给我认识，说公司那里还有更多的理财产品，于是我就被介绍认识了谢某飞。到了贵族黄金公司后，谢某飞说可以让我把资金直接打到公司的账上去操作，而且资金量不断收益率也不同。由公司统一操作，收益更高，如资金达到700万元，则可给到28%的收益。在此诱惑下，我便���始投入资金，分别在谢某飞的公司与他签订了4份《聘用协议书》，共投入了285万元。第一份协议书是2013年10月25日，支付了投资款55万元，利息是25%，每三个月支付一次利息；第二份协议是2014年1月24日，支付了50万元，利息是27%，合同到期是2014年10月24日；第三份协议是2014年3月19日，支付了130万元，利息是30%，合同期限为一年；第四份是2014年8月9日，支付了50万元，利息是30%，合同期为3个月，2014年12月9日到期。我的投资款都是直接汇款到其兴业银行账号：62×××11。从2013年4月25日开始直到现在，前三份协议的本金155万元和利息40万元（汇款的形式）已经收回了。现在还有一份130万元的协议，谢某飞无能力支付给我，我于2015年1月份开始向他追，2014年10月份他开始无力支付利息，我实际损失70.5万元。
谢某飞跟我说只要把钱交给他就可以了，其他不用管，每个季度给利息，其称是用于上海黄金交易投资。但他从没有提供过贵金属交易账户的情况给我。我知道谢某飞又以同样的方法找了很多人集资，约有3000万元左右。
姚某清与广东贵族黄金有限公司签订的四份《聘用协议书》：姚某清聘用广东贵族黄金有限公司人员协助其管理贵金属交易账户事宜，约定姚某清分别于2013年10月25日、2014年1月24日、3月19日、8月9日投入280万，广东贵族黄金有限公司保本付息，利息从25%—30%不等，协议约定姚某清投入的款项通过广东贵族黄金有限公司开立贵金属交易账户。
11、证人陈某证言：我在2009年3月在荣威车友会中与谢某飞认识，谢某飞向我及家人介绍了他公司的黄金业务，极力说服我们投资黄金。2009年11月23日，我丈夫李某与谢某飞签订合同，投资了6万元。2010年3月12日，由于之前投资失利，谢某飞来我家说明情况，并许诺以30%利润返还形式投资，并要求把资金合并到他的账户便于操作。同日，我丈夫李某与谢某飞签订合同，投资共10万元，每年以30%利润返还。2013年9月12日，增加投资20万，并把合同改成了我本人与谢某飞签订，共30万，每年以30%利润返还，利息共18万，合同期限2013年9月12日至2015年9月11日。2013年12月11日，谢某飞返还利息2.25万元。此后就一直没有收到谢某飞的利息。2015年5月开始联系不到谢某飞本人。
12、证人曾某萍证言：我经谢某飞的老乡廖某介绍认识广东贵族黄金有限公司法人代表谢某飞，该公司对外宣称从事黄金买卖交易，动员我投钱进该公司，承诺年息为25%，三个月返还一次利息。双方在2012年11月1日签订了一份《协助交易协议书》，我一共交了780160元给谢某飞本人，其写有相应借据。谢某飞承诺于2015年2月8日归还本金780160元，但一直没有兑现。2015年3月16日，我去该公司，但公司已关门，电话关机。
13、证人叶某清证言：2015年4月29日陈述：我经朋友介绍认识广东贵族黄金有限公司法人代表谢某飞，谈公司对外宣传从事黄金买卖交易，动员本人投钱进该公司，承诺有丰厚回报。我于2014年3月份起先后分批将钱转入谢某飞的银行账户，共计30万。我于12月5日向谢某飞的中国银行汇入145000元，当日向谢某飞平安银行汇入10万元和5000元，共计25万元。我只答应借他一个月，但到了1月5日，他说经济周转不来，需续借半个月，但到后期都没有偿还。
14、证人陈某泉证言：我与广东贵族黄金有限公司续签了一份30万元，年利13%保本保利的投资协议，有效期2014.3.28-2015.3.27，利息由上述公司分4次付给我，每季度9750元。前三个季度正常支付，第四次未支付。经��人是广东贵族黄金有限公司渠道经理潘某，签约地点是广州沙面工商银行大堂。
协议到期前我联系了潘经理，他说他已不在该公司工作，客户的后续工作交给了另一个员工谢某，谢某开头说他在外地，后来说他也离开了黄金公司。最近我到该公司，发现已经人去楼空，包括总经理谢某飞的电话都没人接。返回130164元，收到利息3次29250元，我实际损失140586元。
15、证人曾某彦证言：我在2014年6月18日和广东省贵族黄金有限公司法人代表谢某飞在广州市天河区体育西路石化大厦4108室签订保本理财《聘用协议书》，谢某飞承诺按季度支付利息返还给我，具体资金由他自由支配用于买卖现货白银。2015年3月17日在双方约定的取息日时，谢某飞无法支付利息。我账户40万元给谢某飞造成的亏损共计299900.4元，剩余100099.6元。
16、证人梁某士证言：我��2014年6月18日与广东省贵族黄金有限公司法人代表谢某飞在广州市天河区体育西路石化大厦4108室签订保本理财《聘用协议书》，谢某飞承诺按季度支付利息返还给我，具体资金由他自由支配用于买卖现货白银。2015年3月17日在双方约定的取息日时，谢某飞无法支付利息。我投入40万元，收回93498.34元，实际损失306501.66元。
17、证人陈某章证言：我是广东贵族黄金有限公司的聘用方，聘用时间为2014年6月25日至2015年6月25日，聘用期过后，我到广州市天河区体育西路191号4106-09房广东贵族黄金有限公司的经营场所履行结算手续，但到后发觉该公司人去房空，拨打其法人代表谢某飞手机无人接听，经多方打探得知谢某飞已被广州市天河区经济犯罪侦查支队拘留。该公司到目前给我造成的损失共105592元，其中：1、账户操作损失93920元。2、三期返还优惠手续费11250元（每���3750元）。3、到2015年7月超过期限未能归还的利息422元。
广东贵族黄金有限公司许诺保证年收益15%，并保证账户如发生亏损包赔，该公司帮我操作的是无锡君泰商品合约交易中心WWW．wxjtce.com的“jt280050005”账户，协议书期满后，本人向交易中心重置的密码是“983645”，现下载的交易软件是“君泰商品挂牌交易软件”。报案受理后，我将账户内所剩余额6080元提走，到时“君泰最新挂牌交易软件”内“商品信息”页的余额将会为“0”。
18、证人田某琨证言：2013年11月经朋友介绍前往体育西路中石化大厦41楼认识贵族黄金有限公司总经理谢某飞。谢某飞提出向我们借款给他公司作资金运作，其回报是返还手续费。我于2013年11月5日借出100万给谢某飞；2014年2月15日借出50万；2014年7月18日借出80万。后谢某飞一直没有返还给我，直至2014年11月23日重新写���一张318000元的借据及2014年11月26日写了一张2431000元的借据给我。2014年12月初，朋友来电告知谢某飞不见了，公司停运。
19、证人肖某生证言：我是兴业银行广州分行的工作人员，2010年至2014年，是贵金属管理岗位，现在是网点负责人。广东贵族金属有限公司是广东省贵金属交易中心的二级代理商，而广东省贵金属交易中心之前与兴业银行有关于代理上海黄金交易所个人黄金、白银业务的合作关系。该公司大约在2012年派人在兴业银行驻点，期限约7-8个月，主要从事协助兴业银行理财经理向客户推销上海黄金交易所个人黄金、白银的交易业务。因为这个行业属于国内新兴行业，监管部门、银行、黄金公司均无关于驻点营销的相关文件规定，而兴业银行之前已经与广东贵金属交易中心存在关于代理上海黄金交易所个人黄金、白银业务的合作关系，广东贵族金属���限公司口头承诺能够给兴业银行带来客户及黄金、白银业务的新增，出于业务发展的考虑，银行允许广东贵族金属有限公司派人在兴业银行驻点（该公司当时有向我提交广东省贵金属交易中心的业务授权文件及驻点人员的简介，但由于办公室搬迁及时间比较久远，这些资料已经无法找回），该公司没有和兴业银行签订协议。
该公司在兴业银行两个网点有驻点，一个是珠江新城支行，期限约2个月；第二个是环市东支行，该支行不确实是否有驻点，但据我了解，该公司曾经协助环市东支行举办黄金、白银方面的投资讲座。该公司到兴业银行驻点不需要缴纳费用。兴业银行与广东贵族金属有限公司这类相关公司业务合作没有相关规定，只要兴业银行确定与广东贵族金属有限公司的上级单位，即广东省贵金属交易中心有合作协议，同时出于银行业务发展的需要��就可以与这类公司发生业务往来。
该公司负责人是谢某飞。2012年我们有接触过，当时该公司想绕过广东省贵金属交易中心直接与兴业银行合作，当时我们有见面商讨。但后来我经过到该公司实地考察及同行了解，发现该公司存在一些不合规情况，例如：私自与客户签订保本保收益的协议、代客操盘等行为，但具体无法核实，也因此存在风险，故兴业银行在2012年年底不再允许该公司与营业银行有任何业务往来，包括驻点、向我行推荐新客户。据我了解，该公司主要从事代理上海黄金交易所个人黄金、白银交易业务，主要是代理，不能自己设立交易平台与客户进行交易。
20、证人詹某涌证言：我认识谢某飞，他自称是一个贸易公司的老板，来我海珠区工业大道的物业租用过我的档口，地址是工业大道第二金碧花园右手边第一间档口，面积约50平方��我是房东。他签合同租用3年，但只从2013年5、6月至2014年5、6在上址有办公，而且租用时间都没有到，他就在2014年5、6月自行搬走，搬走时还欠了水电费没有交。他是以个人身份向我租上址的。他用于经营什么我不清楚。
21、广东贵族黄金有限公司设立、变更资料及营业执照，证实广州市博易投资咨询有限公司于2007年2月27日由陈瑞生申请设立，2008年5月20日被告人谢某飞及另一股东吴某臣购买下该公司，2010年1月19申请变更公司名字为广州贵族黄金有限公司，另一股东变为杨某民。2011年3月18日，该公司注册资本变更为500万元，股东仅为谢某飞一人。2012年2月14日，注册资本变更为1000万元。2012年3月22日，该公司变更名字为广东贵族黄金有限公司。公司现在的经营范围虽然有项目投资咨询一项，但已注明证券期货投资咨询除外。
22、中国银监会广东监管局办公室出具的《关于广东贵族黄金有限公司经营资格认定的复函》，证实涉案广东贵族黄金有限公司不是经银行业监管管理机构批准设立的银行业金融机构，不具备吸收公众存款的资格。
23、广东省黄金集团有限责任公司出具的复函，证实：①2010年5月该司黄金交易部与广州贵族黄金有限公司签订《上海黄金交易所贵金属交易业务合作协议》，有效期两年，授权贵族公司在天河区壬丰大厦为该司黄金交易部发展客户，可以在合法场所及媒体和其他宣传渠道推广该司的业务，由客户和该司黄金交易部签订《贵金属投资咨询服务协议》。②广东省贵金属交易中心有限公司于2010年6月8日成立，该司持有其50%的股权，为该司关联企业。交易中心成立后，该司黄金交易部将在上海黄金交易所的会员资格转让给交易中心，同时平移交易部的客服网点及客户（操��流程是客户在交易部注销交易所的交易户，同时转出交易户资金余额至客户开户时预留的本人银行账号，并与交易中心重新签订协议）。根据《合作协议》的约定，如会员资金发生转移的，合同权利义务转由承接方享有和履行。为此，贵族公司与交易部的《合作协议》提前终止。2011年4月11日，客户资料档案全部移交交易中心，由交易中心另行与贵族公司签订协议。③除授权贵族公司开展客户与该司黄金交易部签订服务协议外，并没有授权其代理该司的其它产品及业务，也没有授权其炒卖黄金、白银。
24、广东省贵金属交易中心有限公司出具的复函，证实：广东贵族黄金有限公司不是交易中心的会员，不能代理交易中心的产品。
25、上海黄金交易所会员管理部出具的情况说明，证实广东贵族黄金有限公司不是上海黄金交易所的会员单位，也未在该所会员单位下开立法人代理账户，不能从事上海黄金交易所相关产品的交易和代理业务。
26、被告人谢某飞的兴业银行账户62×××11、39×××92，广发银行账户62×××87，工商银行理财金账户62×××01的银行交易流水明细，证实案发期间被告人谢某飞银行账户的交易明细。
27、兴业银行提供的谢某飞在兴业银行开设的贵金属交易账户（10×××49）的资料，证实该账户开始交易的时间为2010年8月27日，最后交易时间为2012年11月9日，交易内容为AgT+D、AuT+D,其中AgT+D合计买入金额为6759271元，卖出合计6696534元。AuT+D买入金额为14839720元，卖出合计14462110元。经对上述两种类型交易的金额进行计算，则亏损金额不过440347元，尚不满50万元。
28、广州市公安局天河区分局经侦大队出具的情况说明，证实被告人谢某飞交代自2012年12月至2014年11月间，从14名事主吸收回来的投资款部分用于3间实体店经营，分别是海珠区1间、番禺区2间，但已关闭，根据谢某飞提供的番禺实体店出租人何某山、何某聪的联系方式，经多次联系均未能联系上。
29、广州市公安局天河区分局经侦大队出具的抓获经过，证实2015年3月24日，该队干警通知谢某飞前来该队调查，谢某飞对非法吸收公众存款一事全部供认。
30、广东诚安信司法会计鉴定所出具的司法鉴定意见书（穗司鉴170101191800121），证实经对公安机关提供的谢某飞账户银行流水统计，谢某飞账户共计收到姚某清等19名报案人相关银行账户转款41616422.87元，向姚某清等19名报案人相关银行账户转款28278909元。
31、被告人谢某飞的供述：广东贵族黄金有限公司于2007年2月在天河区成立，开始时是广州贵族黄金有限公司，2012年3月变更为广东贵族黄金���限公司，我于2008年出资10万元将公司收购下来2011年我在中石化大厦B塔41楼又多开了一个贵族黄金公司的办公点。我们公司主要是批发、零售黄金、白银等贵金属原料制品，贵金属投资咨询、客服业务。广东贵族黄金有限公司没有经过银监会批准开展银行业务，公司是2013年3月份开始向客户借款的，一直到2015年3月份停止借款，利息也在2014年底陆续停止发放，但公司还在靠我向客户借的钱继续经营。
姚某清是我们的一个老客户，2012年我公司派了一名业务员驻点兴业银行环市路支行，提供相关黄金交易的咨询，后来就通过该业务员认识了姚某清，便同她协议由我帮她操盘炒贵金属。协议中我答应她我操盘一定保本，如亏损则全由我负责，出现盈利则我占三成她占七成。后来就向她保证每季度支付固定利息，年息约25%-30%不等，至于输赢则不用她管，我们双方于2013年10月25日，在公司签订了一份聘用协议书，姚某清将人民币55万元汇到我指定的兴业银行账户，之后在2014年1月24日、3月19日、8月9日我又让姚某清陆续投入了人民币约230万元到我兴业银行的账户。我按照合同的约定陆续支付利息及退还本金，但还剩下2014年3月19日签订的那份合同未退还本金，且有2个季度的利息未支付。
我还向大约10多个客户借过钱，都是以投资上海黄金交易的名义让客户将投资款汇给我，客户自己则不需要任何操作，每年以20%-26%的利息,返还给客户。大部分的操盘赢了钱就还给了他们，没有再签协议了。我记得有一个叫廖某贞的女客户，缴纳了投资款约340万元，其儿子缴纳了105万元，还有一个叫何某红的客户缴纳了投资款约300万元，总计约有745多万元。我一般借钱就向他们签订《借条》、《借据》、《投资协议书》、《融资协议书》等，签订地点都在广东贵族黄金有限公司里，都是转账支付。
当时我和投资者商量签合同只是一种形式，但都是问他们借的。至于我投资些什么项目就不用他们管，但我都全部用于公司经营。
以上各项证据经查来源合法，内容真实客观，且能相互印证，可以证明本案事实，本院对其证明效力予以确认。
对于公诉机关的指控、被告人的辩解以及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1、广东贵族黄金有限公司于2012年3月22日成立，公司的经营范围虽然有项目投资咨询一项，但已注明证券期货投资咨询除外。中国银监会广东监管局办公室出具的函证实贵族黄金公司不是经银行业监管管理机构批准设立的银行业金融机构，不具备吸收公众存款的资格。广东省黄金集团有限责任公司出具的函证实除授权贵族黄金公司开展客户与该司黄金交易部签订服务协议外，并没有授权其代理该司的其它产品及业务，也没有授权其炒卖黄金、白银，2011年4月11日该司黄金交易部将客户资料档案全部移交给其子公司广东省贵金属交易中心有限公司，由交易中心另行与贵族黄金公司签订协议。广东省贵金属交易中心有限公司出具的函证实贵族黄金公司不是其会员，不能代理交易中心的产品。上海黄金交易所出具的情况说明证实贵族黄金公司不是上海黄金交易所的会员单位，也未在该所会员单位下开立法人代理账户，不能从事上海黄金交易所相关产品的交易和代理业务。故上述证据足以证实被告人谢某飞及贵族黄金公司并无交易和代理交易上海黄金交易所相关产品的资质。
2、关于本案的报案人，经审理查明，陈某泉、曾某彦、梁某士、陈某章上述四名报案人均与被告人谢某飞签订代操盘协议，资金均非由被告人谢某飞实际控制，代操盘行为是一种违法违规行为，而非犯罪行为，故不应将上述四名报案人列为被害人。另查明，报案人姚某清、田某琨、曾某萍、叶某清、陈某的款项已经还清，故不应将上述五人作为被害人认定，但吸存数额仍应计入犯罪数额。
3、被告人谢某飞的行为应构成非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪。起初，被告人谢某飞帮报案人操盘代炒黄金，并承诺若亏损其将全额赔偿，若盈利将分成。最初的操作，确实有盈利，谢某飞也获得了报案人的分成；后期的操作不当，给相关报案人造成了损失，谢某飞也按照约定予以补偿，如报案人姚某清、陈某泉、梁某士、陈某、陈某章等人。后期以20%-30%的年回报率吸存的款项尽管高达4000多万元，但其仍有不断归还款项给报案人，截至案发大部分已经归还，尚有部分款项没���归还，且有证据证实该部分款项均用于炒黄金和实体经营；没有证据证实被告人谢某飞挥霍集资款或将集资款用于违法犯罪活动；在案发前，谢某飞积极配合公安机关调查，没有逃匿行为。故没有确实、充分的证据证实被告人谢某飞主观上具有非法占有的目的，其行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件。
4、根据广州市公安局天河区分局经侦大队出具的抓获经过，2015年3月24日，该队干警通知谢某飞前来该队调查，谢某飞主动来到侦查机关，并对非法吸收公众存款一事全部供认。故被告人谢某飞的行为符合自首的要件，应当认定其具有自首行为。
本院认为，被告人谢某飞违反国家有关规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人谢某飞的犯罪事实基本清楚，证据充分，惟指��的罪名和犯罪数额有误，本院予以纠正。被告人谢某飞犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人谢某飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月24日起至2018年3月23日止；罚金自本判决发生法律效力之日起一个月内一次性向本院缴纳）
二、继续追缴被告人谢某飞的违法所得14790064.87元，按比例发还各被害人。追缴不足以清偿前述损失的，不足部分，责令被告人谢某飞退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 梁敏
审判员 邵军锋
审判员 唐军国
二〇一七年十二月五日
书记员 刘婷婷
