广东省东莞市第三人民法院

刑事判决书

（2020）粤1973刑初1019号

公诉机关东莞市第三市区人民检察院。

被告人陈某剑，男，1976年7月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为江西省吉安市永新县************,公民身份号码362************312。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月11日被羁押，同月12日被刑事拘留,同年12月17日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。

辩护人卢愿光、卢振科，广东天穗律师事务所律师。

被告人陈某飞，男，1973年4月13日出生，汉族，初中文化，系东莞市**能源贸易有限公司经营者，户籍所在地为江西省吉安市永新县************，暂住地为广东省东莞市**************，公民身份号码362************011。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月11日被羁押并被刑事拘留，同年1月17日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。

辩护人邓秋平，广东枫晟明律师事务所律师。

东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉〔2020〕572号起诉书指控被告人陈某剑、陈某飞犯非法经营罪，于2020年3月26日向本院提起公诉，本院于2020年3月30日立案后依法组成合议庭，适用普通程序审理，于2020年5月28日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院指派检察员罗焕英出庭支持公诉。被告人陈某剑、陈某飞及其辩护人均到庭参加诉讼。在审理的过程中本院于2020年6月12日向东莞市中级人民法院申请延长案件审限三个月并获准许。现已审理终结。

东莞市第三市区人民检察院指控称，2015年开始,被告人陈某飞、陈某剑在未取得相关部门许可的情况下,擅自售卖国家限制买卖的成品柴油，至今共销售成品柴油约464万元。

2019年11月11日17时许,公安机关将被告人陈某剑抓获归案,现场查获成品柴油5.84吨、油罐车两辆、改装油罐一个、送货单五本。经检验，公安机关在上述地址缴获的疑似成品柴油符合柴油质量标准。2019年12月11日，公安机关将被告人陈某飞抓获归案。

公诉机关提供了现场勘验笔录，鉴定意见，证人证言，成品柴油等物证，到案经过等书证，被告人陈某飞、陈某剑的供述与辩解等证据。公诉机关据此认为被告人陈某飞、陈某剑无视国法，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法出售成品柴油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈某剑自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，愿意接受处罚,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理，建议对被告人陈某剑判处五年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。结合本案情况，被告人陈某飞不认罪，建议对被告人陈某飞判处五年六个月以上七年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。

在法庭上，被告人陈某剑对公诉机关起诉指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，但提出被告人陈某飞没有参与非法经营柴油的辩解意见。

被告人陈某飞否认公诉机关所指控的事实，辩解其没有参与陈某剑非法经营柴油销售，也不知情且没有从中获益，认为其不构成非法经营罪。

被告人陈某剑的辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关指控的实际非法经营数额不准确，应认定本案非法经营数额为2829038.7元；2.陈某剑有坦白情节，认罪态度好，积极悔罪；3.陈某剑系初犯，没有犯罪前科；4.本案未达犯罪情节特别严重程度，公诉机关的量刑建议过重；5.请求法庭判处陈某剑有期徒刑二年。

被告人陈某飞的辩护人提出如下辩护意见：1.陈某飞的行为属于无证经营范畴，属于行政违法，但是没有侵犯国家特许、限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，因此不构成犯罪；2.陈某飞具有自首情节；3.陈某飞是从犯；4.起诉书指控的销售金额不准确，认定的依据不足；5、陈某飞是初犯、偶犯，没有犯罪前科。

经审理查明，2015年开始,被告人陈某飞、陈某剑在未取得相关部门许可的情况下,擅自售卖国家限制买卖的成品柴油，至今共销售成品柴油人民币2897966.7元。

2019年11月11日17时许,公安机关将被告人陈某剑抓获归案,现场查获成品柴油5.84吨、油罐车两辆、改装油罐一个、送货单五本。经检验，公安机关在上述地址缴获的疑似成品柴油符合柴油质量标准。2019年12月11日，公安机关将被告人陈某飞抓获归案。

以上事实，有公诉机关提供的并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：

（一）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录

现场勘验笔录、现场图、现场照片：证实案发现场位置情况。公安机关在现场查获两辆油罐车（一辆有车牌、一辆无车牌）、一辆改装的油罐车，同时在办公室内查获一张微信二维码首付款，显示收款人是“飞哥（**飞）”。

（二）鉴定意见

检验报告：证实公安机关在案发现场塘厦镇**路75号缴获的疑似柴油经鉴定符合车用柴油的质量指标要求。

（三）物证

送货单和收据一批、账本七本、油罐车两辆等：系作案工具

书证

1、抓获经过：证实被告人系被动归案，无自首、立功情节。

2、常住人口基本信息、原籍材料：证实陈某剑、陈某飞作案时已达刑事责任年龄且无前科。

3、搜查证、搜查笔录：证实公安机关依法对本市塘厦镇**路75号进行搜查，搜出一批售卖柴油的账本、两辆油罐车以及一个改装的油罐车，发现油罐车和改装的油罐车内储存有大量柴油。同时公安机关依法对陈某飞的人身进行搜查，搜出一张东莞市**能源贸易有限公司的名片（详见扣押清单）。

4、扣押决定书、扣押清单：证实公安机关依法从陈某剑处扣押送货单和收据一批、账本七本、油罐车两辆、改装油罐车一辆、车牌号为粤S*****的油罐车内有柴油1.45吨、无牌油罐车以及改装油罐车内的柴油4.3吨。同时公安机关依法对陈某飞的人身进行搜查，搜出一张东莞市**能源贸易有限公司的名片。

注：名片显示涉案地址上的公司联系人是陈某飞（电话135*****935、135*****591），经营国III柴油、0#柴油。

接受证据材料清单:证实公安机关依法（1）从陈某飞处接收营业执照以及微信资料，营业执照显示东莞市**能源贸易有限公司的法人是陈某，成立时间是2014年6月5日，经营范围是销售重油（不含危险化学品）、润滑油以及其他化工产品（不含危险化学品），产销，塑料制品，金属制品，电子产品（依法须经过批准的项目，经过有关部门批准后方可开展经营活动），地址是塘厦镇**路75号。

（2）从塘厦镇****股份经济合作社调取租赁合同书两份，证实涉案场所系陈某飞租赁，租赁时间2018年8月28日至2020年8月31日。

6、中石化油品进仓单：证实公安机关将在案发现场**路75号缴获的柴油4.3吨和1.54吨进仓到广东**石油有限公司。

7、二联送货单（五本）：证实（1）其中一本本送货单封皮上显示的时间是2018年10月22日至2019年4月29日，首页还有显示“2014年9月5日至2015年11月21日，总计1580384.4元”，送货单里面的内容显示经手人系陈某飞、吴某安，送货单位是东莞市**能源有限公司，显示的“油品名称”是“柴油”。

（2）另外一本送货单的封皮上显示时间是2015年2月8日至2016年5月23日，送货单里面的内容显示经手人系陈某飞、吴某安，送货单位是东莞市**能源有限公司，显示的“油品名称”是“柴油”。经核算，该本送货单总金额是2036038.5元。

（3）第三本送货单才使用四页，时间是2014年11月5日（68442元）、2014年11月21日（51558元）、2016年8月7日（67413元）、2016年8月21日（4万元），总计227413元。经手人都是吴某安，送货单位是东莞市**能源有限公司，显示的“油品名称”是“柴油”。

（4）第四本送货单才使用三页，2016年7月8日（73424元）、7月21日（73424元）、7月25日（12588元），总计159436元，送货单里面的内容显示经手人系陈某飞、吴某安，送货单位是东莞市**能源有限公司，显示的“油品名称”是“柴油”。

（5）第五本送货单封皮显示时间是2018年10月22日至2019年4月29日，总计636552元。送货单里面的内容显示经手人均系陈某飞，送货单位是东莞市**能源有限公司，显示的“油品名称”是“柴油”。

（五）证人证言

1.陈某：证实陈某不知道陈某飞经营的公司情况，只是负责家里，陈某飞经常拿陈某身份证去外面办事。

2.黄某东：证实塘厦镇**路75号是塘贝村资产，出租给了陈某飞。陈某飞说这块地用来放车，不认识陈某剑。

（六）供述和辩解

1、陈某剑：对其非法经营的基本犯罪事实供认不讳，但辩解称陈某飞没有参与经营。

第一份笔录：我没有卖柴油的任何证照，所卖的油是0号柴油，从2014年年底开始经营到现在。2014年开始，我购买了两辆油罐车（正规油罐车），在2016年报废了（有一辆报废油罐车还停在**路75号内，用来装柴油）。2015年9月，我又购买了一辆可以装4300升的柴油油罐车，我用这些油罐车来装柴油的，将柴油送到购买者哪里之后，我那里还有一个红色的货柜箱，里面改装成了一个储油罐，但是这个东西不是我购买的，而是当时一个做泥头车生意的老乡放在我这里的。我有危险品押运证和驾驶证、以及危险品运输上岗资格证。我将柴油送到一些工地，给泥头车加油，之前也有送到一些做砖的厂里给那些运输车辆加油。没有将柴油卖给个人的情况。每升油都是比我在中海油和中石油购买的价格上加一毛钱或者一毛五，作为运输柴油的费用。没有车辆或者个人来**路75号找我购买柴油，也没有当场加油的情况。停放在**路75号的油罐内储存了大概有5500升的柴油，油罐车内还有几百升，另外一辆报废的油罐车内大概也有几百升的柴油。我一般都是每个月购买一万升到2万升的柴油，再早些时候的数量就记不得了。价格都有上下浮动，一般都是四块多至五块多的价格每升柴油。最近一次购买柴油是10月底的时候，买了5000升左右的柴油，是在中海油购买的，没有发票，是以每升5块钱的价格购买的。最近一次卖油是卖到深圳市龙华区**公司，给该公司的泥头车加油1000升柴油，是以5块2毛钱一升的价格卖的，盈利200元左右。我卖柴油一般都是收现金的，很少用微信或者银行转账。我的微信号是130*****536，微信昵称是“农*”。公安机关在现场对一部分每次卖油和买油的账本进行了扣押。

第二次笔录：我在2014年开始在**路75号的空地搭建铁硼和铁皮房，在门口挂了一个**贸易有限公司的牌子，该公司法人是陈某（我嫂子），实际经营人是我，该公司没有经营柴油的许可证。我每个月大概可以卖出1万至2万升的柴油，每个月盈利大概4000元左右。

第三份笔录：我只是打工的，老板不是我，我之前承认是自己经营是因为没想过那么严重，所以我就自己承担下来了。我是帮李某打工的，但没有联系方式，无法联系不上他。因为我正规的油罐车，所以我就是帮李某购买运输柴油，联系客户和卖柴油都是李某负责的，每个月他给我5000元的工资。我是从2018年7月份开始帮李某打工的，工资都是给现金。不过**路75号是我自己去承租，因为我自己负责的**贸易有限公司有一些生意要做，所以我自己承租了这块地。因为老板李某没有租地方办公，就直接用了我办公室，那些单据都是李某留下来的。一般都是李某要什么时候购买柴油，就拿钱给我叫开油罐车去惠州的油库买，买了之后就运输回来，然后李某再带我去需要买油的买家哪里，帮那些泥头车加油，我就是负责开车运输柴油，其他的都是李某在搞。李某说他没地方存油，而我那里有个院子就拉了一个货柜过来放在我的院子里，用来储存油，我那辆报废的油罐车也被李某拿来储存柴油。

第四、五份笔录：我没有非法经营行为，只是帮别人运输柴油而已，账本上的内容是老板李某写的，不知道账本上签名的吴某安和陈某飞两人，不认识这两个人。**贸易有限公司是做出租、买卖、修理叉车这些生意的。

第六份笔录：我有非法经营柴油的行为，之前的翻供是抱着侥幸心理尝试逃避责任。

陈某飞没有参与经营，只是因为陈某飞配偶是法定代表人，所以使用陈某飞的微信二维码收款。我与陈某飞没有分账。之前我借了陈某飞的钱，使用二维码收款就当还钱给陈某飞。公司有些账单需要打税，需要陈某飞签名，但有些是我代陈某飞签的。

陈某飞对经营柴油是知情的。经营场所是陈某飞承租的，租金是陈某飞付的。

2、陈某飞：否认参与经营，承认承租场所、运输柴油，使用微信账户收款，指证陈某剑是实际的经营者。

公司基本情况：东莞市**能源贸易有限公司于2014年成立，法人代表是陈某（我配偶），位于本市塘厦镇**路75号，实际经营者是陈某剑（我弟弟），经营范围是销售重油（不含危险化学品）、润滑油以及其他化工产品（不含危险化学品），产销，塑料制品，金属制品，电子产品（依法须经过批准的项目，经过有关部门批准后方可开展经营活动）。公司没有办理成品油销售许可证以及危险化学品经营许可证。

公司经营情况：陈某剑负责经营，我和陈某不参与经营。我承租经营场所，交付房租，运输柴油，使用微信二维码收取销售柴油的资金，但公司营业额情况我不清楚，每月有5000-8000元的报酬。我和陈某剑是两兄弟，相互借钱，所以他使用我的微信来收款，我们之间是没有结算的。抬头是该公司名称的送货单是我签名的，我之所以在该送货单上签字是因为有些客户是我介绍给陈某剑的，但是他文化程度不高，好多送货单都是赔了销售合同，所以我去帮他代签字，而且陈某剑但是只有二联的送货单是陈某剑签了我的名字。吴某华是以前的司机，目前离职了。

公司从中石化、中石油等正规公司进购柴油，然后配送给需要柴油的企业和物流公司。柴油来源是合法的，都是使用正规的油罐车进行运输的，只是把油罐车挂靠在其他有资质运输公司，而陈某剑有危险化学品的运输资格。我自身从事塑胶和混凝土贸易生意。该公司的老板是陈某剑，我是帮他忙的，不知道为什么该公司办公司的收款二维码是我的微信个人收款二维码。该公司经营的柴油都是从中石化、中石油等正规公司进购的，然后配送了需要柴油的企业和物流公司。都是使用油罐车运送，把油罐车挂靠在有资质的运输公司，陈某剑有危险化学品的运输资格。

涉案物品及资金情况：塘厦镇石鼓社区**路75号是我帮我弟弟陈某剑去承租的，也是我交付的租金。公司停放了两辆油罐车，一辆是报废了不能使用，另外一辆能使用。公安机关扣押的账本的销售情况都是属实的，都有正规的转账，走的都是公司的公账。公安机关在公司里面缴获的名片上的电话号码135*****935、135*****591都是我的，是我帮陈某剑代发的。

以上证据，来源合法，客观真实、有效，均可作为本案定案的根据。

关于本案的焦点问题，综合评析如下：

一、关于本案被告人陈某剑、陈某飞是否构成非法经营罪的问题。首先，国务院第412号令颁布了《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许的决定》，该决定属于行政法规，其中明确了成品油的批发、仓储、零售经营资格是国务院确需保留的行政许可，由决定规制的成品油（批发、仓储、零售）均为国家限制买卖的物品，故柴油属于非法经营罪的调整范围。其次，关于柴油闭杯闪点是否影响认定非法经营成品油的问题，经查，闭杯闪点只是判断柴油危险程度的一个因素，市场主体在行政层面的社会义务更重。且从刑法层面来看，柴油无论闪点高低，均属于须经行政许可、限制买卖的物品，未经许可经营柴油符合非法经营罪的构成要件。最后，具体到本案，被告人陈某飞在审查起诉阶段供述经营场所是由其承租的并由其交付房租，使用微信二维码收取销售柴油的资金，每月有5000-8000元的报酬，送货单是其签名的，公司停放了两辆油罐车，只有一辆能使用；被告人陈某剑在审查起诉阶段笔录中供述陈某飞对其经营柴油知情并参与其中，因陈某飞有参与送货，所以油品送货单上有陈某飞的签名；另，公安机关从案发现场缴获的送货单上有被告人陈某飞的签名、东莞市**贸易有限公司的名片印有陈某飞的名字及电话、租赁合同证实案发地点的承租方是陈某飞以及东莞市**贸易公司内的微信二维码收款人是陈某飞。综上，现有证据足以证实被告人陈某飞对被告人陈某剑非法经营柴油是知情的，并有实际参与等帮助行为，被告人陈某飞及其辩护人所提不构成非法经营罪的相关意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。

二、关于本案犯罪数额的问题。公诉机关指控本案非法经营数额464万元，经查，公安机关缴获的部分油品送货单及送货单中没有金额、收货单位经手人签名或盖章的，在没有其它证据印证下，属孤证，无法认定该部分柴油已实际销售并收款。经统计，扣除不能认定的送货单的涉案金额后，本院认定本案的非法经营涉案金额为2897966.7元。公诉机关指控本案非法经营数额不当，本院予以纠正。辩护人所提本案非法经营数额为2829038.7元的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。

三、关于被告人陈某飞是否构成自首情节。经查，被告人陈某飞系主动投案，但归案后并没有如实供述本案主要犯罪事实，依法不能认定为自首，故辩护人所提自首的辩护意见，理据不足，本院不予采纳，但本院对其主动投案的情节，在量刑上予以考量。

本院认为，被告人陈某剑、陈某飞违反国家规定，结伙在未取得经营许可的情况下经营成品油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关提请本院以非法经营罪对被告人陈某剑、陈某飞定罪处罚，罪名成立，本院予以支持，唯有指控非法经营的数额有误，本院予以纠正。在共同犯罪中，被告人陈某剑在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其所参与或指挥的全部罪行处罚；被告人陈某飞所起作用小，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈某剑归案后如实供述主要犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。

公诉机关对被告人陈某剑的量刑建议，经查在法定量刑幅度内，能与被告人所犯罪行相适应，具有合理性、合法性，本院予以采纳；被告人陈某剑辩护人所提量刑建议过轻，经查不能够与被告人陈某剑的罪责相适应，不具有合理性，本院不予采纳；公诉机关对被告人陈某飞所提量刑建议过重，经查不能够与被告人陈某飞的罪责相适应，不具有合理性，本院不予采纳。

暂扣于公安机关的的油罐车（粤S*****，发动机号：15****85）、油罐车（蓝色，无车牌，已报废）、改装油罐、柴油5.84吨，均系作案工具，应予没收，上缴国库。

根据被告人陈某剑、陈某飞的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条之规定，判决如下：

一、被告人陈某剑犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币200000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月11日起至2025年2月10日止；罚金从本判决生效之日起三十日内向本院缴纳，上缴国库）。

二、被告人陈某飞犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月11日起至2023年12月10日止；罚金从本判决生效之日起三十日内向本院缴纳，上缴国库）。

三、暂扣于公安机关的油罐车（粤S*****，发动机号：15****85）、油罐车（蓝色，无车牌，已报废）、改装油罐、柴油5.84吨，由暂存机关予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长　　刘仕雯

审判员　　刘浩宇

审判员　　吕海潜

二〇二〇年九月二十二日

书记员　　关开平

（附页）

本案适用的法律条文：

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。