天穗普法⑭ | 广东天穗林晓鹏律师作客《城市·社区》,与您一起关注社会热点事件的法律知识
时间:2023-06-29

广东广播电视台城市之声频道(FM103.6)

《城市社区·社区法律顾问》节目

每周三9:30-11:00
为群众排忧解难,伸张公平正义

民有所呼,法有所应

节目通过主持人王小敏、梁隽蔚

与我所专业律师访谈方式

进行法律实例解读,

为听众提供实用的法律指引



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话题一:刚入职就遭遇不幸,索赔百万有依据吗?



吴某入职一家面馆,入职第13天的中午上班时间,吴某突然停止心跳死亡,店主虽第一时间拨打120,但120积极施救后仍无法挽回吴某的生命。店主在吴某在工作期间未为其办理社保,吴某死亡后第二天店主通过第三方为该员工购买了社保。吴某家属现向店主申请死亡赔偿金129万。


由于吴某猝然离世,其家属悲痛欲绝情绪激动。但吴某入职仅13天就发生不幸,小小面馆也等同于遭受灭顶之灾,面馆店主也几度情绪失控。双方争执不下,无法协商一致。




1.吴某与面馆是否形成劳动关系?


【律师解答】

经了解,吴某入职面馆时双方并未签署书面劳动合同,双方约定其岗位是服务员。日常到岗也并不需要打卡上下班,且由于入职仅仅13天,并未支付第一个月工资,店主在吴某在工作期间未为其办理社保。但是其在面馆上班有其他员工和视频监控证据可以证明。


根据以上事实,认定吴某与面馆具有劳动关系有一定程度的争议。但如果吴某家属能够收集充分的证据证明吴某在面馆提供劳动的事实,可以推定双方具有事实劳动关系。




2.吴某在工作中猝死是否构成工伤?


【律师解答】

依据《工伤保险条例》第十五条规定,视同工伤的情形之一是在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的。


此处“突发疾病”包括各类疾病,不要求与工作有关联。“48小时”的起算时间,以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。据此可知,如果认定吴某和面馆具有劳动关系,那么吴某的猝死应认定为工伤。




3.吴某的死亡赔偿金应如何支付?


【律师解答】

根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定,应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。虽然店主在吴某死亡后通过第三方为员工购买了社保,但是由于发生在吴某死亡以后购买,因此不能享受工伤保险待遇。


据此,虽然面馆并未给吴某办理社保,但仍需要按照工伤保险待遇为其支付相应费用。员工因工死亡的,近亲属可获得三项费用,丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。具体标准如下:

(1)一次性工亡补助金:标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。即,2022年度应为948240元。


(2)丧葬补助金:丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资。


(3)供养亲属抚恤金:按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为配偶每月40%,其他亲属每人每月30%,孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。


根据以上标准计算,如果认定工伤,吴某家属获得的各项赔偿金费用相加应超过百万。



4.对该案件的法律提醒


【律师解答】

由于餐饮、物流、家政服务等行业人员流动大,很多用工单位未能与劳动者签订劳动合同并交纳社会保险。无论对劳动者和用人单位都造成极大隐患。


(1)提醒各位企业主,切莫贪图一时便利,一定要依照国家相关法律法规与劳动者签订劳动合同并交纳社会保险。确实没有条件的也至少应购买商业意外险。


(2)而广大劳动者更要在提供劳动的同时有留存证据的意识,将日常的工作内容、时长、工资领取方式等进行留痕、取证,以防止日后证明劳动关系举证困难。



话题二:房产登记名实不符,法院一般将如何执行?


在法院的执行案件中,执行法官主要任务就是查控被执行人名下的财产,及时兑现申请执行人的胜诉权益。司法实践中,查控房屋是常见的方式之一,然而有时却会碰到不动产登记簿权利人与实际权利人不一致的情况。有的是案外人主张登记在被执行人名下房屋归自己所有,申请排除强制执行,有的则是申请人主张登记在第三人名下房屋为被执行人所有,要求法院强制执行。


那么,如果房产登记名实不符,法院在实践中是如何考量和执行的?




1.被执行人购买的尚在开发商名下的预售商品房,能否采取强制措施?


【律师解答】

商品房买卖通常需要依次经历以下六个阶段:房屋在建、取得预售许可证、网签备案或预告登记、房屋竣工、房屋权属初始登记即开发商确权登记、业主所有权转移登记。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(以下简称《通知》),下列房屋虽未进行房屋所有权登记,人民法院也可以进行预查封:(一)作为被执行人的房地产开发企业,已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋;(二)被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋;(三)被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。


虽然预查封的房屋所有权尚不属于被执行人,但是被执行人享有的并非是一般的债权请求权,而是物权期待权,即能够期待在支付购房款后取得房屋产权证。对于预查封是否等同于查封的问题,最高人民法院曾在判决中指出,只有房屋完成本登记,被执行人取得物权,预查封转为正式查封后,才能进行拍卖、变卖、折价。这也说明,预查封房屋是否最终归属于被执行人还存在不确定性,只有在预查封转为查封的前提下,法院才可以处置。




2.被执行人因继承、生效判决等方式取得房屋所有权但尚未办理移转登记,能否强制执行?


【律师解答】

根据《民法典》规定,物权可以通过法定继承、生效法律文书、征收等法律行为之外的事实因素发生变动。此种物权变动方式统称为非基于法律行为的物权变动,此时,即使未办理登记,也取得不动产所有权。


例如,在离婚诉讼中,法院将登记在男方名下的房屋判归女方,判决生效后,双方一直未办理房屋产权过户登记手续。后女方因债务纠纷被债权人申请强制执行,此时该房屋根据《通知》第8条的规定,法院在向登记部门提交被执行人取得财产所依据的继承证明、生效判决书或者执行裁定书后,由国土资源、房地产管理部门办理过户登记手续,法院就可以办理查封登记。



3.案外人借名买房,能否强制执行?


【律师解答】

借名买房,顾名思义就是借他人的名义买房,借名人实际出资,但房屋登记在出借人名下。


在此情形下,需要审查借名买房的合同是否有效,如果案外人是基于逃避债务、规避税收、违规购买政策性保障住房等违法原因借名买房,存在损害国家利益或社会公共利益的情形,借名买房行为会被认定为无效,此时,案外人不能排除强制执行。案外人与被执行人之间的纠纷,可以通过另行起诉的方式要求返还购房款,赔偿损失。


如果合同认定为有效,则需要审查案外人是否是真实权利人。法院会综合考虑购房款的支付、占用使用期间物业水电费的缴纳等因素,来确定案外人是否享有实际权利。



4.房产登记在被执行人名下但属于夫妻共有,能否查封处置?


【律师解答】

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编解释(一)》规定,由一方婚前承租,婚后用共同财产购买的房屋,登记在一方名下的,应当认定为夫妻共同财产。同时,一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下,除离婚时双方另有规定,原则上可以认定该不动产归登记一方,但是,双方婚后共同还贷支付的款项及相对应财产增值部分,应认定为夫妻共同财产。据此可以看出,登记不是判断房屋是否属于夫妻共同财产的唯一标准,还要看实际是否夫妻共同出资以及夫妻之间的真实约定。


对于夫妻共同财产,根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第12条,对被执行人与其他人共有的财产,人民法院可以查封、扣押、冻结。共有人对此不能提出异议,但可以提出协议分割或者析产诉讼来确定被执行人享有的份额,同时需要注意的是,共有人仅享有提起析产诉讼的权利,这并不妨碍法院执行的进程,即夫妻共有房产在无法分割的情况下法院可以不用析产直接执行,执行的份额,按照被执行人的出资额来确定,无法确定的,等额均分,执行二分之一份额。



话题三:恋爱时发的微信红包,分手能要回吗?


众所周知,微信红包诞生以来有一个规则:单个红包的上限是200元,而在一些特殊日期,比如5月20日当天的红包上限会提高到520元,这也是为了恋人之间通过发520红包表达爱意(520谐音“我爱你”)。从法律的视角来看,这种表达爱意的方式,也蕴含着丰富的法律知识。


2018年8月,在美国留学的小雨与家住广东的阿伦(均为化名)通过网络认识并确立恋爱关系,此后阿伦因创业缺钱,向女友小雨多次借款,小雨用微信、银行转账等方式陆续给了阿伦38万余元,都没有约定借期。


相恋一年之后,小雨和阿伦分手了。分手三个月后,小雨打电话要求阿伦还钱,阿伦嘴上承诺说会把钱还给小雨,但是却一直没有归还。无奈之下,小雨于2019年10月将阿伦告上法庭,请求法院判令阿伦偿还本金和利息。


庭审中,阿伦承认自己收到了小雨转的38万多元,但是他认为,这些钱都是小雨在两人恋爱期间基于示爱对自己作出的赠与行为,并不是所谓的民间借贷。


法院经审理查明,在38万多元的转账中有33万元整数转账属于借款,但是还有4笔转账金额的数目特殊,分别是一笔13145.21元和三笔13145.20元,由于此时双方为恋爱关系,这4笔转账金额的数目谐音与情侣之间示爱语言高度一致。根据举证原则及双方提供的证据,法院认定这5万多元是原告基于示爱作出的赠与行为,因此不支持要回。




1.“520微信红包”是赠与还是借款,分手能要回吗?


【律师解答】

男女双方在恋爱期间为了培养感情而互送礼物或是支出金钱的消费活动,一般属于赠与性质,赠与已实际履行的原则上不允许撤销。恋爱期间的财物赠与或者日常消费支出,比如“520”微信红包、纪念日礼物等一般应认为是维系感情的必要支出或系双方的共同消费,不应当要求返还。


实践中对恋爱期间男女双方基于结婚目的发生的远超个人收入水平和消费水平的大额财物赠与通常结合案件实际情况,会考虑双方的家庭收入情况、相处时间的长短、双方的经济往来情况等因素,综合判断赠与一方的赠与目的作出是否应予返还的认定。


因赠与在实际履行后原则上不允许撤销,恋爱期间给付财物、赠与礼物后反悔要求返还的,很可能得不到支持,故“恋爱需理智,送礼要理性”避免承担超出自己经济能力的责任。


【法律依据】

《民法典》第657条规定:“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。”恋爱期间,情侣双方为维持感情所产生的一方出钱用于看电影、吃饭、送礼物等日常生活开支通常都属于赠与行为。


《民法典》第658规定:赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同,不适用前款规定。


【延伸案例】

一对情侣吵架,女方一气之下把两人攒的四千多元“买房钱”进行了公益捐赠来祭奠逝去的爱情。但是诚如小说里所写的那样,没过几天这两人又复合了,这时候女方想把捐出去的钱要回来。当时腾讯公益慈善基金会还对此事进行了回应:重申“理性公益”,建议捐款前思考清楚。根据相关法律,并没有规定公益捐赠完成后可以无条件退回。加上腾讯公益平台捐赠的每一笔捐款,都直接进入公募慈善组织账户,所以具体的退款需求,须直接与所捐项目的公募组织联系,协商是否可退款及流程。



2.“红包”的性质会因一两句备注就改变吗?


(网传建议发红包一方,备注不要写“我爱你”等,而使用“这是你要的钱”等,以此可以改变红包的赠予性质。)


【律师解答】

首先,发红包的形式是不限的,可以是微信红包(上限200元)、微信转账、支付宝转账、银行转账等。无论是发普通金额的红包还是转账520元、1314元抑或是发多个红包凑够520元、1314元,在法官眼里都算发红包。网传普通金额的红包和具有特殊含义的红包,其实根本没有区别。


其次,法官不会只看一两句话就下结论。《民法典》第六百五十七条规定:“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。”


恋人间的正常消费,密集、琐碎的转账、来往可视为一般赠与,在感情结束后,不能要求返还。除非在在转账留言、红包描述,或款项支付前后的聊天记录中,表明款项是借款,那么可以认定为借款。


不过话说回来,假如情人节真的发红包备注借款,大概率就要过“光棍节”了。



3.什么样的微信红包或转账属于借款?


【律师解答】

借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同,《民法典》第六百七十九条规定“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时成立。”


合同的本质是一种合意,合同的成立就是各方当事人的意思表示一致,达成合意。借款合同的成立需要双方达成借贷的合意,借贷双方签订书面合同或者达成口头协议。如果一方主张红包或转账构成借款合同的,相应的微信聊天记录和转账记录都可以用来证明。


同时,双方达成借贷合意也意味着,如果一方在另一方未表示借钱的情况下,主动以微信转账、发红包等方式给予其金钱的,不构成借款,只能认定赠与合同。




4.关于红包转账的法律建议


【律师解答】

恋爱期间双方为维持感情所发送的包含特殊数字的红包转账(如520、1314)可能会被认定属于赠与行为,分手后主张返还很可能不会被法院支持。


而发送的非示爱表示的转账借款,如果不能有合同或借条固定下来,则可以在转账或红包上备注该款项用途,如“这是你要的钱”,避免日后发生争议时无据可依。


总结:恋爱期间包含“520、1314、5200、13.14、131.4、13145.20”等特殊数字的红包转账,分手后法院大概率不支持要回来;而以结婚为目的的大额红包转账,根据司法解释规定,则有可能会被认定为彩礼,可以主张返还。



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