在建设工程领域，笔者常常遇到发包方（付款方）以施工方（收款方）未开具发票为由拒付工程价款的情况。对于开票义务与付款义务，主流司法裁判观点均认定二者构成对等义务，因此有人想当然地认为付款方不能以此作为不付款的合理抗辩理由。笔者认为，基于案件事实的多样性和复杂性，进行法律评判应基于具体的案件事实，不能机械地进行认定。

笔者对经办的案件进行梳理，发现司法实践中主要存在下面几种情况：

第一种情况是双方在合同中对开发票问题进行了约定。

第二种情况是双方在合同中对开发票问题未作约定。

对于第二种情况，毫无疑问，付款方当然不能以收款方（施工方）未开具发票为由拒付工程款。

2015年《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）第29条第2款规定：“发包人以承包人未开具发票，未移交工程竣工资资料为由拒付工程价款的，不予支持。但建设工程施工合同另有约定的除外。”

2020年《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第10条规定：“支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的，一般不予支持；双方明确约定以承包人开具发票作为支付工程款条件的，可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务。”

上述两个地方高院的指导意见均持上述观点。

当然，我国《发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”因此，虽然双方在合同中未对收款方开具发票作出明确约定，但根据我国税法的的规定，施工方作为收款方，仍有义务对付款方开具发票，但此义务系基于法律的强制性规定，并非基于当事人的约定。

事实上，当事人在施工合同中往往在工程计价中即约定相关价款是否含税，含税价与非含税价的约定实际上亦对收款方履行开票义务的前提条件进行了约定，该约定属于收款方承诺开票的前提条件，不能成为付款方拒绝付款的抗辩理由，因为该约定并未就款项支付与开票的顺序作出约定，仅对付款金额大小与是否开票进行关联。

就合同双方对发票问题进行了约定的情况下，付款与开发票之间的关系应作何种解读，仍应区分不同的情况进行判断。

第一，合同仅约定收款方须向付款方开具发票，或明确合同价款为含税价款，但未就开发票行为与款项支付行为作出明确关联性约定的，基于二者之间的不对等关系，付款方不能以收款方（施工方）未事先开具发票为由，拒绝付款。

如前所涉，在建设工程领域中，发包方（付款方）的主要合同义务系支付工程价款，施工方（收款方）的主要合同义务系按照合同约定完成工程并交付工程，发包方的主合同义务付款对应的是施工方的主合同义务完成工程并交付工程。至于施工方的开发票的义务，在合同作上述约定的情况下，仅属于从合同义务，在双方未进行特殊约定的情况下，发包方不能以施工方未开具相应金额的发票为由拒绝履行付款义务，皆因二者不具有对等关系。

第二，双方在合同中明确约定发包方支付工程价款的条件包括施工方已开具等值发票的，即双方在合同中明确规定发包方付款以施工方已开具等值发票为前提条件，笔者认为，此约定并不违反法律及行政法规的强制性规定，属于合法有效的约定，基于建设工程施工合同所具有的商事合同的特点，根据商事合同遵循外观性判断及保证商事行为的效率性的原则，在一般情况下发包方关于施工方未开具发票的抗辩可成为有效的抗辩。

须注意的是，在现实中，双方约定的工程款支付方式往往是按照工程项目的进度分期支付的，施工方多在工程完工后一并向发包方主张工程欠款及逾期支付的利息，此时发包方针对施工方主张的本应按期支付的工程款往往提出付款方未开具等额发票的抗辩。此时，针对发包方的抗辩理由，除了须审核发包方在施工方请款的过程中是否曾提出该项抗辩外，还应重点审查发包方是否曾存在拖欠到期批次工程价款未付的情况，若是，则应顾及施工方的“不安抗辩权”，应认定施工方未提前向发包方开具等额发票具有合理理由，发包方的该项抗辩不能成立。

事实上，施工方在开具发票的情况下须先承受开票的税点支出，其在发包方已存在未支付此前的应付进度款的情况下，为减少自身因提前开票所产生的损失，选择待发包方付款后再开票，兼有行使“不安抗辩权”及防止损失扩大的正当理由，不违反诚信原则。

此外，在此前的司法实践中，对于付款人主张收款人开具发票的诉求是否属于民事案件受理的范围存在争议。

但最高人民法院在再审申请人青海临峰房地产开发有限公司与再审申请人浙江中业建设集团有限公司、一审第三人金效东建设工程施工合同纠纷一案［（2019）最高法民再166号］中明确：开具发票均属合同约定内容，属于民事合同义务范围，法院在民事案件中对该部分诉求应予受理。

最高院在该判决中进一步指出：《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。

“开具发票”从文义解释看虽是由税务机关开具和履行，但合同文本中所约定的“开具发票”含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票。该给付义务属承包方应当履行的合同义务。有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为；对于接受发票的一方当事人来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理。